NFT的熱潮席卷全球，從專(zhuān)門(mén)的NFT交易平臺(tái)到NYSE等主流交易所，紛紛加入戰(zhàn)場(chǎng)。NFT不但在境外異?；鸨?，在境內(nèi)也迅速“飛入尋常百姓家”。日前，支付寶的粉絲粒小程序上線兩款「敦煌飛天，九色鹿」付款碼 NFT 限量皮膚（簡(jiǎn)稱(chēng)“敦煌皮膚”），上線當(dāng)即被一搶而空，再次流入市場(chǎng)的敦煌皮膚一度被炒出150萬(wàn)的天價(jià)。所以，當(dāng)人們提及NFT時(shí)，對(duì)其的第一印象往往就是“炒作”。
盡管NFT如此火爆，但考慮到境內(nèi)嚴(yán)禁虛擬貨幣交易平臺(tái)和嚴(yán)打“炒幣”的政策環(huán)境，NFT在境內(nèi)能否合規(guī)運(yùn)作是部分讀者關(guān)注的焦點(diǎn)。本文結(jié)合境內(nèi)政策環(huán)境與NFT的技術(shù)特點(diǎn)，探索數(shù)字作品NFT在境內(nèi)的合規(guī)路徑。
一。
政策環(huán)境
自2017年以來(lái)，中國(guó)就虛擬貨幣與區(qū)塊鏈技術(shù)推出一系列政策及法規(guī)，以期能規(guī)范行業(yè)發(fā)展。
（一）《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險(xiǎn)的公告》（“94公告”）
2017年9月4日，中國(guó)人民銀行、中央網(wǎng)信辦、工業(yè)和信息化部、工商總局、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)及保監(jiān)會(huì)七部門(mén)聯(lián)合發(fā)布94公告。94公告將代幣融資活動(dòng)定性為“未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開(kāi)融資”的行為，要求各類(lèi)代幣發(fā)行融資活動(dòng)自公告發(fā)布之日起立刻停止，清退交易平臺(tái)；另要求各個(gè)金融機(jī)構(gòu)不得為發(fā)行融資和“虛擬貨幣”提供賬戶(hù)開(kāi)立、交易、清算等產(chǎn)品或服務(wù)。
?。ǘ蛾P(guān)于防范虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險(xiǎn)的公告》（“公告”）
2021年5月18日，中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會(huì)、中國(guó)銀行業(yè)協(xié)會(huì)和中國(guó)支付清算協(xié)會(huì)聯(lián)合發(fā)布本公告。重申虛擬貨幣的屬性為“特定的虛擬商品”，同時(shí)提醒廣大消費(fèi)者增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，不要盲目參與到炒作虛擬貨幣的投資活動(dòng)中。
?。ㄈ蛾P(guān)于加快推動(dòng)區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》（“指導(dǎo)意見(jiàn)”）
2021年5月27日，工業(yè)和信息化部、中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會(huì)辦公室發(fā)布指導(dǎo)意見(jiàn)，國(guó)家支持并鼓勵(lì)企業(yè)在食品、藥品的溯源方面；在物流、資金流的管理方面；在數(shù)據(jù)采集、分享、分析方面，以及在存證取證、電子政務(wù)等方面應(yīng)用區(qū)塊鏈技術(shù)。另外，國(guó)家將通過(guò)應(yīng)用試點(diǎn)、政策扶持、加強(qiáng)產(chǎn)業(yè)人才培養(yǎng)等方式，推動(dòng)區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用和產(chǎn)業(yè)發(fā)展。
不難看出，我國(guó)認(rèn)可區(qū)塊鏈技術(shù)對(duì)于信息安全、司法存證、產(chǎn)業(yè)賦能等方方面面的貢獻(xiàn)，大力推動(dòng)區(qū)塊鏈技術(shù)應(yīng)用與發(fā)展，引領(lǐng)并扶持具有潛力的區(qū)塊鏈技術(shù)企業(yè)。同時(shí)，在我國(guó)，虛擬貨幣作為特定的虛擬商品，受到我國(guó)法律體系的保護(hù)，但國(guó)家堅(jiān)決杜絕代幣融資活動(dòng)，嚴(yán)防嚴(yán)控虛擬貨幣炒作及其帶來(lái)的各類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)。
二。
什么是數(shù)字作品NFT
NFT的全名為Non-Fungible Tokens，也稱(chēng)非同質(zhì)化通證。筆者曾于《NFT開(kāi)啟數(shù)字資產(chǎn)市場(chǎng)新認(rèn)知》[1]中對(duì)于NFT特性作出了詳細(xì)的介紹，有興趣的讀者可以閱讀該文。
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數(shù)字作品NFT并無(wú)法定的定義，但是從市場(chǎng)情況來(lái)看，其范圍非常廣泛，目前市場(chǎng)上火爆的NFT幾乎都屬于數(shù)字作品NFT。
除了本文開(kāi)頭提到的敦煌皮膚以外，風(fēng)頭無(wú)兩的NBA TOPSHOT、在佳士得拍賣(mài)行拍出6900多萬(wàn)美元天價(jià)的“EVERYDAYS：THE FIRST 5000 DAYS ”、今年4月NYSE發(fā)行的首套標(biāo)志性股票發(fā)行紀(jì)念NFT、今年5月以NFT技術(shù)進(jìn)行數(shù)字加密并進(jìn)行公益拍賣(mài)的歌手阿朵新歌《WATER KNOW》，以及今年7月在蘇富比拍賣(mài)行的在線拍賣(mài)中拍出540萬(wàn)美元高價(jià)的NFT 形式萬(wàn)維網(wǎng)原始代碼等等，都是數(shù)字作品NFT。
（二）法律性質(zhì)
由上述例子可以看出，由于數(shù)字作品NFT的范圍廣泛，其種類(lèi)也呈現(xiàn)多樣性，因此，相應(yīng)的，不同數(shù)字作品NFT的法律性質(zhì)也需要根據(jù)實(shí)際情況判斷，不宜一概而論。并且，在不同的法律適用和不同的應(yīng)用場(chǎng)景下，數(shù)字作品NFT可能兼具數(shù)個(gè)法律性質(zhì)。
1. 作品
根據(jù)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，“作品”定義是指“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音樂(lè)、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；（四）美術(shù)、建筑作品；（五）攝影作品；（六）視聽(tīng)作品；（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；（八）計(jì)算機(jī)軟件；（九）符合作品特征的其他智力成果。
從《著作權(quán)法》的角度，諸如敦煌皮膚、數(shù)字歌曲《WATER KNOW》等NFT都可以理解為作品，其著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的著作權(quán)，包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等。[2]
2. 虛擬財(cái)產(chǎn)
《民法典》原則性地確認(rèn)了虛擬財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)。《民法典》第一百二十七條的規(guī)定：”法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！皳?jù)此《民法典》明確了數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)被納入民事財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)客體范圍。
財(cái)產(chǎn)作為權(quán)利客體，需具備價(jià)值性、稀缺性、可支配性。數(shù)字作品NFT通過(guò)人類(lèi)的勞動(dòng)產(chǎn)生，本身凝結(jié)了人類(lèi)抽象的勞動(dòng)力，可以通過(guò)金錢(qián)作為對(duì)價(jià)轉(zhuǎn)讓、交易、產(chǎn)生收益，具備價(jià)值性；數(shù)字作品NFT是一種非同質(zhì)化通證，每一個(gè)或一批數(shù)字作品NFT都有數(shù)量限制，具備稀缺性；持有人獲得數(shù)字作品NFT后也可以占有、使用、處分、收益，具有可支配性。因此，數(shù)字作品NFT可能被認(rèn)為是虛擬財(cái)產(chǎn)，受法律保護(hù)。
3. 藝術(shù)品
《藝術(shù)品經(jīng)營(yíng)管理辦法》第二條第一款規(guī)定：”本辦法所稱(chēng)藝術(shù)品，是指繪畫(huà)作品、書(shū)法篆刻作品、雕塑雕刻作品、藝術(shù)攝影作品、裝置藝術(shù)作品、工藝美術(shù)作品等及上述作品的有限復(fù)制品。本辦法所稱(chēng)藝術(shù)品不包括文物?！?/p>
從上述定義來(lái)看，《著作權(quán)法》下的相當(dāng)一部分”作品“及其有限復(fù)制品都屬于”藝術(shù)品“。例如，今年3月，在”DoubleFat雙盈—首屆NFT加密藝術(shù)展“上，現(xiàn)場(chǎng)焚燒了一件藝術(shù)家冷軍的繪畫(huà)作品，并生成”NFT加密藝術(shù)“[3]，該幅繪畫(huà)作品NFT，就是藝術(shù)品的一種。
4. 互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目
根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目服務(wù)業(yè)務(wù)分類(lèi)目錄（試行）》，”聚合網(wǎng)上視聽(tīng)節(jié)目的服務(wù)“”轉(zhuǎn)發(fā)網(wǎng)民上傳視聽(tīng)節(jié)目的服務(wù)“[4]都屬于互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目服務(wù)。
如果數(shù)字作品NFT加載了音視頻節(jié)目，或關(guān)聯(lián)到音視頻節(jié)目，如音樂(lè)demo、MV片段等，并上載到互聯(lián)網(wǎng)向公眾提供，其屬于互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目。
5. 網(wǎng)絡(luò)出版物
《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》第二條第三款將”指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品“定義為”網(wǎng)絡(luò)出版物“，根據(jù)該條款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)出版物的范圍包括：”（一）文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)具有知識(shí)性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動(dòng)漫、音視頻讀物等原創(chuàng)數(shù)字化作品；（二）與已出版的圖書(shū)、報(bào)紙、期刊、音像制品、電子出版物等內(nèi)容相一致的數(shù)字化作品；（三）將上述作品通過(guò)選擇、編排、匯集等方式形成的網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫(kù)等數(shù)字化作品；（四）國(guó)家新聞出版廣電總局認(rèn)定的其他類(lèi)型的數(shù)字化作品。“
前文提到的數(shù)字歌曲《WATER KNOW》，作為藝術(shù)領(lǐng)域的原創(chuàng)數(shù)字作品，同時(shí)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)行，因此也是網(wǎng)絡(luò)出版物的一種。
當(dāng)然，除了上文提及的幾種性質(zhì)，數(shù)字作品NFT可能還涉及互聯(lián)網(wǎng)視聽(tīng)節(jié)目、集郵票品等，而且不同的法律性質(zhì)可能存在相互交叉。
三。
數(shù)字作品NFT的合規(guī)要點(diǎn)
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數(shù)字作品NFT的生成通常由兩種來(lái)源。
一種是NFT的創(chuàng)建者直接通過(guò)數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)，創(chuàng)作數(shù)字作品，例如”EVERYDAYS：THE FIRST 5000 DAYS“，作者數(shù)字藝術(shù)家Mike Winkelman（Beeple）創(chuàng)作的就是數(shù)字圖片。在此情況下，創(chuàng)建者本人就是該數(shù)字作品的作者，通過(guò)創(chuàng)作原始取得數(shù)字作品的所有權(quán)及相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其有充分的權(quán)利決定將自己的數(shù)字作品生成NFT和上鏈。
另一種情況是，創(chuàng)建者將傳統(tǒng)形式的作品通過(guò)數(shù)字技術(shù)和加密技術(shù)生成數(shù)字作品。例如，冷軍的繪畫(huà)作品《新竹》，原作是繪制與紙張之上的，后續(xù)原作被焚燒，而由技術(shù)人員另行生成繪畫(huà)作品NFT。那么，將原作后續(xù)生成NFT和上鏈，需要得到原著作權(quán)人的充分授權(quán)。
?。ǘ┌l(fā)售
《著作權(quán)法》允許著作權(quán)人通過(guò)協(xié)議等方式全部或部分轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)性權(quán)利并獲得報(bào)酬[5]；如果使用他人作品，應(yīng)當(dāng)取得許可。[6]
1.發(fā)售的權(quán)利
從權(quán)利來(lái)源上，與生成的原理相同，著作權(quán)人本人有權(quán)決定將自己的數(shù)字作品NFT進(jìn)行發(fā)售；而如果是非著作權(quán)人本人擬發(fā)售數(shù)字作品NFT，發(fā)售者需要取得著作權(quán)人的授權(quán)，進(jìn)一步的，如果是傳統(tǒng)作品生成NFT的，而原作者與NFT的創(chuàng)建者不是同一人的，還需要考慮NFT的創(chuàng)建者可能有衍生權(quán)利，需要取得NFT創(chuàng)建者的授權(quán)。
2.發(fā)售的方式
如前文的分析，一個(gè)數(shù)字作品NFT可能存在不同的法律性質(zhì)。因此，根據(jù)其不同的法律性質(zhì)，不同的數(shù)字作品NFT在發(fā)售時(shí)需要遵循各自的合規(guī)路徑。
如果數(shù)字作品NFT作為藝術(shù)品在藝術(shù)品經(jīng)營(yíng)平臺(tái)上銷(xiāo)售，從事藝術(shù)品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的平臺(tái)、企業(yè)等單位，在取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照起15日內(nèi)，需前往住所地縣級(jí)以上人民政府文化行政部門(mén)進(jìn)行備案[7]。
如果數(shù)字作品NFT在線上進(jìn)行發(fā)售，發(fā)行、發(fā)售、交易平臺(tái)均應(yīng)取得ICP備案/增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證，才能進(jìn)行在線數(shù)據(jù)處理與交易處理。
如果數(shù)字作品NFT屬于視聽(tīng)節(jié)目或關(guān)聯(lián)視聽(tīng)節(jié)目并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)傳播的，其應(yīng)通過(guò)取得《信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽(tīng)節(jié)目許可證》的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)傳播[8]。
如果數(shù)字作品NFT以競(jìng)價(jià)拍賣(mài)的形式發(fā)售，應(yīng)當(dāng)交由擁有拍賣(mài)組織批準(zhǔn)證書(shū)的拍賣(mài)公司，由拍賣(mài)公司組織拍賣(mài)活動(dòng)。
如果數(shù)字作品NFT通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)以網(wǎng)絡(luò)出版物的形式發(fā)售，則發(fā)售方應(yīng)當(dāng)取得互聯(lián)網(wǎng)出版服務(wù)許可證。
?。ㄈ┝鬓D(zhuǎn)
流動(dòng)性是資產(chǎn)的生命。在國(guó)外，有許多正在活躍著的NFT交易平臺(tái)，其中以O(shè)pensea數(shù)字藏品市場(chǎng)為首，目前該市場(chǎng)上有700余件藏品流通，且藏品具有多個(gè)類(lèi)別。目前國(guó)內(nèi)對(duì)于NFT仍然沒(méi)有合規(guī)的交易平臺(tái)供收藏者轉(zhuǎn)手其收藏的數(shù)字作品，選擇有資質(zhì)的拍賣(mài)公司進(jìn)行拍賣(mài)是NFT流轉(zhuǎn)的合規(guī)方式。
而如前文所述，雖然數(shù)字作品NFT可能被認(rèn)為是虛擬財(cái)產(chǎn)，但在沒(méi)有取得著作權(quán)人、NFT創(chuàng)建人的許可、或在沒(méi)有取得相關(guān)證照的平臺(tái)上進(jìn)行交易的情況下，相關(guān)NFT的交易很可能涉嫌違規(guī)。在年初NFT市場(chǎng)的火熱初現(xiàn)苗頭時(shí)，阿里巴巴旗下二手交易平臺(tái)”閑魚(yú)“曾一度成為NFT交易雙方的最佳選擇，敦煌皮膚在閑魚(yú)上的掛牌價(jià)最高曾達(dá)百余萬(wàn)元；而平臺(tái)方很快察覺(jué)到了交易不合規(guī)之處，并于6月24日下架所有賣(mài)家掛出的NFT相關(guān)商品。
法律總是滯后于新事物的發(fā)展的，NFT數(shù)字作品在我國(guó)的合法流轉(zhuǎn)，尤其是在二級(jí)市場(chǎng)的合法流轉(zhuǎn)還有一段路要走。
結(jié)語(yǔ)
NFT是一種獨(dú)一無(wú)二、不可分割且不可替代的通證，無(wú)論形式如何，其本質(zhì)和內(nèi)容是合規(guī)性的最重要判斷。數(shù)字作品NFT以藝術(shù)品的形式，可以通過(guò)科技書(shū)寫(xiě)藝術(shù)家對(duì)于世界的認(rèn)知與感受，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值、文化價(jià)值及社會(huì)價(jià)值已得到越來(lái)越多的認(rèn)可。NFT在其生成、發(fā)售、流轉(zhuǎn)的過(guò)程中，經(jīng)手人應(yīng)保證其遵循合規(guī)路徑，包括但不限于取得必要授權(quán)、持有所需經(jīng)營(yíng)許可證照、選擇具有資質(zhì)的交易場(chǎng)所等，避免陷入虛擬貨幣進(jìn)行投機(jī)、炒作，或違法金融活動(dòng)。
